【案件综述】

2010年5月19日日，赵、许、郑某三人合股在台江区源利明珠大厦的喜信茶社赌博，后怀疑被诈赌，赵某便打电话给林某。林某遂与本案委托人张某等前往赌场，与此同时，许某通过陆某纠集了数人包括被害人林某某。这互不相识的两拨人因误会而发生“内讧”，林某某在斗殴中，被刘某误伤而亡。本案经警方介入调查后，公诉方认为本案委托人张某为主谋，犯有故意杀人罪。然则委托人与本次开庄赌博无直接关系，更算不上本次斗殴事件的主谋，代理人本着维护当事人合法权益，得到公正判决的决心，接受了当事人的委托。

【辩护意见】

张某故意伤害案二审辩护词

尊敬的审判长、审判员:

福建元一律师事务所依法接受张某委托，指派我为刘某、张某涉嫌故意伤害、吴某等八人涉嫌聚众斗殴一案的上诉人张某作二审辩护。本辩护人同时也是原审被告人张某的辩护人。

本辩护人在审判阶段介入本案后，先后十次会见张某听取其陈述，详尽阅读了所有案卷材料,对本案起因及来龙去脉已十分清楚。在发表具体辩护意见之前，先就辩护人所了解的案件真实情况向合议庭作一简要陈述。

本案全案是一起聚众斗殴案：赵某、许某开庄赌博怀疑被诈赌，分别打电话指使林某、陆某各纠集多人前来解决诈赌之事，这互不相识的两拨人因误会而发生“内讧”――聚众斗殴。这点已为现有证据和原审判决所证实和确认。毋庸置疑，赵某、许某开庄赌博怀疑被诈赌是案发原因，互殴的两拨人又是他们指使林某、陆某分别调集来的，且全案导致一人死亡，因此，按一般人的理解，在许某至今未被缉捕归案的情况下，赵某要想从本案“全身而退”，起码应当另外找个人作为“主谋”来为全案承担责任，这样，案件才能顺利办下去。第一被告刘某虽能持刀捅刺林道宝并致其伤重死亡，但充其量仅是赵某指示林某叫来的打手而已，无论如何是挑不起“主谋”这副担子的。巧合但可悲的是，此前曾与赵某合股做庄过的张某，当天不但在案发地附近喝茶，后又“亲临”赌场，并且在他走过去询问对方那些人后又突发斗殴――基本上可以将张某当作“主谋”来办了！于是，从全案的始作俑者赵某起，包含已到案的林某、刘某乃至根本不认识张某的吴某，共同以各自的口供指认张某，几乎将其刻划成全案的“主谋”；公诉机关依托这些口供把张某当成“主谋”顺利地把案件办了；而原审对控方基于这些口供所作的指控则是“照单全收”。

原审中，控方以涉案证人赵某的口供指控张某与赵某合伙开庄赌博且被诈赌；以同案被告人林某的口供指控张某指使林某带人先去查看赌场；以同案被告人刘某和吴某在侦查阶段的口供指控张某指使刘某等人斗殴。鉴于控方上述三项指控皆不能成立，辩护人在原审为张某作无罪辩护。虽然原审第二次开庭播放的监控视频表明，在斗殴突然发生后，张某也曾对另一黑衣人拳打脚踢，可能涉嫌积极参与斗殴，但控方显然从未指控张某积极参加斗殴而犯聚众斗殴罪，辩护人是不能主动指控委托人的。依照诉讼法理以及刑事诉讼法第一百八十六条之规定，第二审程序审理的对象是原审判决是否正确。因此，作为二审辩护人，我要向法庭证明的是，原审判决认定张某指使林某去查看赌场、指使刘某等人斗殴，是事实认定错误；原审判决认定张某构成故意伤害罪则是定性错误、适用法律错误，控方指控的罪名根本不能成立。

下面，就原审对张某所作的认定、判决存在的错误，辩护人逐一发表具体的辩护意见。

一、原审判决认定张某指使林某等人先去查看赌场，属于事实认定错误。

1、张某当晚没有与赵某合股，赵某是否被诈赌完全不关张某的事。

2、赵某打给林某的电话并非要告诉张某自己被诈赌，而是要林某找刘某等人来“摆平”诈赌一事。

3、第一被告刘某等人是赵某指使林某叫来“摆场”的，但原审判决对究竟是谁让林某打电话叫来刘某这一情节的模糊处理，有让人误以为是受张某指使的实际效果。

4、林某根据赵某的指示打电话给刘某，只能是告诉刘某说赵某叫他过来，不可能说是张某被诈赌。

5、当晚赌局与张某无关，张某不可能无故叫林某去帮赵某，原审认定张某指使林某去查看赌场缺乏依据。

理由如下：第一，林某这个未经其他证据补强的口供孤证不能作为定案依据。第二，张某与当晚赌局无关，张某不可能无故去为一个和自己没有特别亲密的关系的女人“出头”，张某没有指派林某的动机。第三，林某与张某仅是普通朋友关系，林某没有必要听命于张某。第四，林某接到赵某电话后，能够三更半夜第一时间打电话调集刘某，说明林某与赵某的关系远不止林某及其辩护人所说的“雇主与雇员”那么简单，他要过去帮赵某何须张某“指使”？第五，退一步说，林某应赵某的邀集要过去帮赵某，来和张某打声招呼，这本是情理中的事，断然不能因此认为是张某派他过去的。

二、原审判决认定张某指使刘某等人斗殴，属于事实认定错误；认定张某构成故意伤害罪则是定性错误、适用法律错误。

1、刘某在侦查阶段的供述明显栽赃张某，且刘某已当庭撤销该供述并说明栽赃原委，该供述不能作为认定张某指使刘某等人斗殴依据。

请合议庭重视：刘某在侦查阶段栽赃张某是有理由的，一是“他在我受伤后中途把我赶下车，我怀恨在心。” 详见原审庭审笔录6页17行，二是“林某说他给我20万和30%股份”详见原审庭审笔录6页6行。对于刘某在侦查阶段作虚假供述栽赃张某，是不是受林某蛊惑和不满张某赶他下车并不重要，重要的是刘某在侦查阶段的供述本就是孤证，又是据以给张某定罪的证据，现在作供人刘某当庭翻供，有必要对此予以足够的重视，弄清楚刘某在侦查阶段的供述本身是否真实可靠、是否刻意栽赃张某。

2、刘某、吴某在侦查阶段指认张某指使他们斗殴的口供互相不能印证、前后不一，都属于口供孤证；依该口供，客观上无法认定刘某究竟受到什么样的“指使”，双方连明确的意思联络都没有，岂能妄论谁“指使”谁！

3、现场监控视频只能证实张某参与斗殴，不能证明张某指使刘某等人斗殴。

4、因刘某误以为那7、8人是对方叫来斗殴而产生过激反应，才引发斗殴。

5、原审判决书在20页第10行认定“林某在侦查阶段的供述能够证实张某指使刘某等人殴打被害人的事实”，但辩护人遍查所有证据材料，完全没有发现林某有指认张某如何指使刘某斗殴的供述。因此，原审判决的该项认定纯属无稽之谈，说明原审对张某的判决极不负责、极不客观。

6、张某没有聚众斗殴的动机，在刘某误判而过激反应突发斗殴前，张某完全没有要斗殴的准备和主观故意。

7、在聚众斗殴突发前张某不具有聚众斗殴的主观故意，突发斗殴后，虽也对被害人以外的另一黑衣人拳打脚踢，但显然未与刘某形成致人重伤的共同故意，更未指使刘某等人围殴被害人，应不对被害人林道宝的死承担责任。

总之，包括林某打给刘某电话是怎么说的，以及张某有没有指使刘某斗殴，刘某在侦查阶段与张某有关的所有供述，如果法庭允许控、辨双方逐条、逐件地质证、辩论，都可以证明这些供述是虚假的、明显的是有意栽赃张某，不能作为定案依据。然而，原审要在一天内完成有十名被告人的刑事案件庭审，显然是不可能给予辩护人这种有真正诉讼法意义的质证、辩论机会的。更为重要的是，说张某指使刘某等人斗殴，这毫无疑问是给张某定罪量刑的最重要的依据。但就是对这样重要的“犯罪事实”，不但案件侦查机关对张某本人“保密”，从未就张某是否有此犯罪事实、是否指使及如何指使刘某等人斗殴讯问过他本人，控方乃至原审合议庭则在整个原审诉讼中对此讳莫如深、绝口不提，依照刑事诉讼法第九十三条、第一百三十九条规定，这不说给张某“背后下招”，起码也说明控方及原审法院据以给张某定罪的刘某的供述及监控视频，都是未经调查核实及当庭质证的。

综上所述，本案作为一起聚众斗殴案，起因是赵某与许某开庄赌博怀疑被诈赌，赵某指使林某叫来刘某等人准备解决诈赌一事，后可能是刘某误判而发生“内讧”，刘某持刀致被害人林道宝重伤死亡。这是本案的基本事实。本案的主要证据几乎都是口供，控方对张某的指控无疑来源于这些口供。因为口供一般都是直接证据，口供的真伪就直接影响对案件事实的认定，因此，口供作为证据是需要补强的，起码应当有其他口供加以印证。但是，原审判决涉及张某部分采信的同案被告人供述，不但每个都是孤证，彼此不能互相印证，更重要的是，这些被采信的口供内容与案件基本事实完全不具有逻辑上的可靠性、真实性。因此，可以不夸张的说，原审判决对张某的事实认定已达到“为了支持控方的有罪推定而有罪推定”的地步，由此对张某的罪名认定无疑是错误的。

福建元一律师事务所律师

二〇一一年八月二十日